Reflexiones prácticas: sobre como una empresa puede responder al temporal post-COVID 19 y decidir entre continuar la actividad a través de acuerdos de refinanciación, acudir al concurso de acreedores o iniciar el cierre ordenado de la actividad empresarial.
Un mar tranquilo nunca hizo a un buen marinero, y un entorno económico con caídas por encima del 15% en el PIB de un país no auguran buenas condiciones para la empresa. Y así, ante la situación creada por la reciente pandemia en donde muchos empresarios se han visto obligados a interrumpir su actividad empresarial o a disminuirla de forma abrupta surge la pregunta sobre si la empresa será viable económicamente en los próximos meses.
El Estado ha reaccionado de forma más o menos rápida facilitando a las empresas financiaciones bancarias en condiciones ventajosas y asumiendo parcialmente los costes laborales a través de los denominados ERTES. A pesar de ello, la situación de insolvencia de la empresa sin capacidad de hacer frente a sus obligaciones ordinarias, si no se ha producido ya, puede darse con mayor facilidad ante el incremento de la financiación externa a la que se han acogido un gran número de empresas pero que en algún momento habrá que devolver.
La normativa concursal vigente hasta la fecha, que obliga al administrador de una sociedad de capital a adoptar medidas en el plazo de 2 meses desde que conoció o debió conocer su situación de insolvencia (artículo 5 de la Ley Concursal y 367 de la Ley de Sociedades de Capital), podía colocar a millones de empresarios en la tesitura de tener que afrontar la recuperación económica de su actividad en el contexto de un procedimiento concursal o preconcursal.
Nuevas reglas, nuevas oportunidades
Por medio del RDL 8/2020, de 17 de marzo, se adoptaron medidas específicas en materia concursal, que paralizaban la presentación de nuevos procedimientos concursales y protegían a los deudores de la entrada de concursos necesarios (artículo 43).
Asimismo la flexibilización de las disposiciones que regulaban la obligación de solicitar el concurso, de iniciar gestiones para afrontar la insolvencia, o para adoptar decisiones societarias tendentes a superar la incidencia de la pandemia en la situación patrimonial de la compañía, dan tranquilidad a las empresas y a los empresarios, y permiten al empresario afrontar la reactivación o restructuración de la compañía en un plazo de tiempo razonable, más amplio que los 2 meses referidos en la legislación ordinaria.
Así pues, hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 11, RD 463/2020) no se admitirán solicitudes de concursos necesarios contra los deudores de ningún tipo (sociedades mercantiles o particulares empresarios o no empresarios). Dicho artículo 11 no impide que el deudor pueda instar el concurso voluntario o realizar la comunicación del artículo 5 bis de la LC (preconcurso).
Por lo tanto, debe considerarse más un escudo protector puesto a disposición del deudor que una prohibición legal. Pero atención, el artículo 11 no debe vincularse al conocimiento del estado de insolvencia, sino al deber de solicitar el concurso, por lo que a partir del 31 de diciembre de 2020 no debería reconocerse al deudor el plazo de 2 meses para instar el procedimiento. Por lo tanto, los deudores pueden evaluar su situación y su capacidad de recuperación con tiempo suficiente para solicitar, o no, la declaración de insolvencia.
Una medida equivalente se adopta en el artículo 18 del RDL para afrontar la situación de pérdidas en la Ley de Sociedades de Capital, y en la que se establece que «A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital (…), y para la disolución prevista en (…) la citada ley, no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020.» Este artículo tiene incidencia en la acción de responsabilidad contra los administradores, la cual tendría efectos sobre su patrimonio personal. La norma advierte de su carácter excepcional ya que exclusivamente se aplicará para el ejercicio social que cierra en 2020, y no para otros ejercicios.
Remedios preconcursales tempranos
Por otra parte, se ha regulado también un régimen excepcional de los acuerdos de refinanciación que se soliciten tras la entrada en vigor del RDL (el 30 de abril de 2020). El plazo previsto de duración de estas medidas es de 1 año desde el alzamiento de la declaración del estado de alarma (la medida concluye entonces el 15 de marzo de 2021). También podrán llegarse a acuerdos de refinanciación respecto de refinanciaciones anteriores, y por lo tanto, podrá pedirse para aquellos deudores que hubieran instado un acuerdo de refinanciación previo en el año anterior.
Se habilita también un mecanismo para que incluso en caso de incumplimiento de acuerdos de refinanciación aprobados dentro de los 6 meses posteriores al alzamiento del estado de alarma, la tramitación del posible incumplimiento instado por los acreedores quede sometido a un plazo de gracia que permitiera modificar el acuerdo ya existente o alcanzar uno nuevo.
Otra medida la establece el artículo 12 del RDL mediante el cual se facilita temporalmente la refinanciación de empresas por medio de préstamos realizados por personas del entorno familiar y societario del deudor.
¿Y ahora qué debo hacer?
En definitiva, no cabe duda de que con estas condiciones una mayoría de empresarios afectados por la pandemia no sólo han podido parar el golpe inicial (han obtenido una liquidez que le permite subsistir financieramente unos meses y la reducción parcial de los costes laborales sin tener que asumir los siempre costosos despidos), sino que disponen de toda una serie de herramientas para abordar la posible viabilidad de su negocio en tiempo y forma razonable.
No obstante, el futuro que nos espera es altamente incierto y el empresario debe analizar con rigurosidad la viabilidad de su empresa en el contexto de la nueva normalidad y hasta que aparezca alguna solución más o menos definitiva (vacuna, tratamiento efectivo de la enfermedad). En cada sector de actividad el efecto de la pandemia será muy distinto. En algunos sectores se podrá recuperar el nivel de facturación de forma rápida, pero en otros es posible que ello lleve más tiempo o simplemente no se consiga por el cambio de los hábitos de consumo.
En estos casos el empresario deberá analizar si puede ajustar su estructura de costos a la nueva situación, congelar la actividad por un tiempo suficiente sin incurrir en costes o, en caso contrario deberá tomar una difícil decisión.
Si la tendencia de recuperación de ingresos no está clara y el ajuste de costes es complicado, el empresario deberá decidir entre la presentación del concurso de acreedores o cualquiera de las opciones preconcursales disponibles con los costes legales y reputacionales que ello conlleva, y un cierre empresarial definitivo.
Aquí es donde se requiere analizar la situación financiera y patrimonial de la empresa, definir diferentes escenarios futuros de negocio y llevar a cabo simulaciones que permitan evaluar las necesidades de la empresa y los recursos disponibles.
La realización de dicho análisis permite la toma de las decisiones oportunas para restructurar la actividad de la empresa y asegurar su viabilidad, y en el caso de no ser posible, saberlo con suficiente antelación para activar los procesos necesarios que salvaguarden los intereses y patrimonio no sólo del empresario sino también de todas las partes interesadas.
Al mismo tiempo, los documentos de trabajo y conclusiones del análisis sirven de base para elaborar los expedientes necesarios que se requieren para la instrucción de los procesos de refinanciación o concursales (informes, memorias, etc.).
En este artículo, nuestro equipo con amplia experiencia en situaciones de reestructuración empresarial y creado ad-hoc para esta situación, te ha resumido los aspectos a tener en cuenta para realizar un primer diagnóstico antes de acudir a profesionales especializados con los cuales se aborden las primeras decisiones que aporten confianza y seguridad al proyecto empresarial.
«A smooth sea never made a skilful mariner, neither do uninterrupted prosperity and success qualify for usefulness and happiness. The storms of adversity, like those of the ocean, rouse the faculties, and excite the invention, prudence, skill and fortitude or the voyager. The martyrs of ancient times, in bracing their minds to outward calamities, acquired a loftiness of purpose and a moral heroism worth a lifetime of softness and security.»
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